Le délit de favoritisme est aujourd’hui l’une des infractions pénales les plus sensibles en matière de marchés publics et de commande publique. Il concerne directement les élus, les agents publics, mais aussi les dirigeants d’organismes publics ou parapublics. Les cocontractants de ces organismes publics peuvent eux engager leur responsabilité pénale pour recel de favoritisme s’ils ont tiré un bénéfice de cette infraction.
Dans la pratique, des décisions prises dans l’urgence, des procédures mal sécurisées ou des pratiques « habituelles » peuvent suffire à engager une responsabilité pénale personnelle.
L’objectif de cet article est clair : vous permettre de comprendre ce qu’est réellement le délit de favoritisme, quand il est constitué, et comment il se matérialise concrètement, afin de mieux mesurer les risques.
Le délit de favoritisme : une infraction pénale à part entière
Le délit de favoritisme est prévu par l’article 432-14 du Code pénal.
Il sanctionne le fait, pour une personne exerçant certaines fonctions publiques, de favoriser un candidat ou un cocontractant en violation des règles destinées à garantir l’égalité et la transparence dans les marchés publics.
Contrairement à une idée répandue, il ne s’agit pas d’une simple irrégularité administrative.
Le favoritisme est un délit pénal, passible de sanctions lourdes, y compris lorsque :
- aucun enrichissement personnel n’est démontré ;
- aucun préjudice financier n’est établi ;
- l’intention de nuire n’est pas caractérisée.
Un champ d’application très large depuis la loi Sapin 2
Depuis la réforme issue de la loi dite Sapin 2, le délit de favoritisme s’applique :
- à tous les marchés publics, sans distinction,
- à tous les contrats de concession, et non plus seulement aux délégations de service public.
Concrètement, cela signifie que l’ensemble des opérations relevant de la commande publique peut désormais être analysé sous l’angle pénal, de la rédaction du cahier des charges jusqu’à l’exécution du contrat.
Qui peut être poursuivi pour délit de favoritisme ?
Le délit de favoritisme vise un cercle large de personnes.
Peuvent notamment être poursuivis :
- les élus locaux ou nationaux,
- les agents publics,
- les personnes chargées d’une mission de service public,
- les dirigeants et cadres d’établissements publics,
- les responsables de sociétés d’économie mixte,
- toute personne intervenant pour le compte d’une entité publique.
Dans certains cas, la personne morale elle-même peut également voir sa responsabilité pénale engagée, en dehors de l’État.
Dans la pratique, les poursuites concernent souvent des décideurs expérimentés, auxquels les juridictions reprochent de ne pas avoir pu ignorer les règles applicables.
Le délit de favoritisme dans les marchés publics
Les contrats concernés
Le délit de favoritisme s’applique à l’ensemble des contrats relevant du Code de la commande publique, notamment :
- les marchés publics de travaux, de fournitures et de services,
- les marchés de partenariat,
- les marchés de défense et de sécurité,
- les contrats de concession (services, aménagement, concessions spéciales).
Certaines opérations présentées comme « atypiques » ou « hors commande publique » peuvent, en réalité, être requalifiées par le juge pénal.
C’est notamment le cas :
- de certains montages en VEFA,
- de conventions conclues avec des associations,
- ou de concessions mal qualifiées.
Quand le délit de favoritisme est-il constitué ?
C’est une question centrale, et souvent mal comprise.
Un acte contraire aux règles de mise en concurrence
Le délit repose d’abord sur un manquement aux règles destinées à garantir :
- la liberté d’accès à la commande publique,
- l’égalité de traitement des candidats.
Ces règles sont issues du Code de la commande publique et des textes qui l’ont précédé.
Un avantage injustifié accordé à un tiers
L’avantage injustifié correspond à un bénéfice concurrentiel accordé à un opérateur économique en violation de ces règles.
Il peut prendre différentes formes :
- attribution du marché,
- information privilégiée,
- critères de sélection orientés,
- conditions de participation « sur mesure ».
Aucun préjudice financier n’est exigé.
Un délit formel : la tentative suffit
Le texte pénal vise le fait de procurer ou tenter de procurer un avantage injustifié.
Ainsi, le délit peut être constitué même si :
- le marché est annulé,
- le contrat n’est jamais exécuté,
- la procédure est interrompue.
Une intention appréciée de manière stricte
Le délit de favoritisme est intentionnel, mais l’intention est largement déduite :
- de la fonction exercée,
- du niveau de compétence attendu,
- de la nature des irrégularités commises.
Délit de favoritisme : exemples concrets
Dans la pratique, les poursuites pour favoritisme reposent sur des situations très variées.
Lors de la préparation du marché
- cahier des charges rédigé pour correspondre à un prestataire identifié,
- exigences techniques excessives ou injustifiées,
- critères de sélection biaisés.
Lors de la passation
- fractionnement artificiel d’un marché pour éviter les seuils,
- recours injustifié à une procédure négociée,
- absence totale de mise en concurrence.
Lors de l’analyse des offres
- transmission d’informations privilégiées,
- acceptation d’une offre hors délai,
- décision prise avant l’avis de la commission compétente.
Lors de l’exécution
- avenants modifiant substantiellement le contrat,
- paiements non justifiés,
- extensions irrégulières de prestations.
Favoritisme, prise illégale d’intérêts, corruption : attention aux confusions
Le favoritisme se distingue :
- de la prise illégale d’intérêts, qui suppose un intérêt personnel de l’auteur ;
- de la corruption, qui implique un pacte et une contrepartie.
Un favoritisme peut exister sans corruption ni enrichissement personnel.
Quelles sanctions en cas de délit de favoritisme ?
Les sanctions prévues par la loi sont lourdes :
- jusqu’à 2 ans d’emprisonnement,
- 200 000 euros d’amende, voire davantage selon le produit tiré de l’infraction.
Des peines complémentaires peuvent s’y ajouter :
- interdiction d’exercer certaines fonctions,
- exclusion des marchés publics,
- atteinte durable à la réputation professionnelle.
Ce qu’il faut retenir
- Le délit de favoritisme a un champ d’application très large.
- Il peut être constitué sans préjudice ni corruption.
- La tentative suffit.
- Le risque pénal existe à chaque étape du marché public.
Sécuriser les procédures pour limiter le risque pénal
En matière de commande publique, la frontière entre irrégularité administrative et responsabilité pénale peut être rapidement franchie.
En tant qu’avocat pénal des affaires à Paris, j’accompagne régulièrement des élus, des agents publics et des dirigeants confrontés à des contrôles, des enquêtes ou des poursuites pour favoritisme ainsi que des entreprises privées étant poursuivie pour recel de favoritisme.
Une analyse juridique en amont ou une intervention rapide en phase d’enquête permet souvent de reprendre la maîtrise du dossier et de limiter les conséquences pénales et réputationnelles.
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