Sous-traiter une partie de son activité, recourir à des prestataires externes, mettre du personnel à disposition entre sociétés d'un même groupe : ces pratiques sont courantes dans la vie des entreprises. Elles sont, pour la plupart, parfaitement légales. Mais lorsqu'elles dissimulent en réalité une simple fourniture de main-d'œuvre à but lucratif, au détriment des salariés concernés, elles peuvent basculer dans l'illégalité et exposer le dirigeant à de lourdes sanctions pénales.
C'est ce que sanctionne le délit de marchandage.
Dans cet article, je vous propose de comprendre ce qu'est juridiquement cette infraction, dans quelles situations concrètes elle peut être caractérisée, comment la distinguer d'une infraction voisine, et surtout comment protéger votre entreprise.
Qu'est-ce que le délit de marchandage ?
La définition légale du marchandage
Le délit de marchandage est une infraction de travail illégal, définie par l'article L. 8231-1 du Code du travail comme :
« toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail. »
En d'autres termes : dès lors qu'une entreprise fait travailler les salariés d'une autre entreprise à son profit, en tirant un avantage économique de cette opération, et que les salariés concernés y perdent des droits ou que des règles sociales sont contournées, le délit de marchandage peut être retenu.
Les éléments constitutifs du marchandage
Pour que l'infraction soit caractérisée, trois éléments doivent être réunis :
- Une opération de fourniture de main-d'œuvre. Il doit exister une mise à disposition de salariés au profit d'un tiers utilisateur, avec transfert effectif du lien de subordination : c'est l'entreprise utilisatrice qui donne les ordres, contrôle l'exécution du travail et, en pratique, encadre les salariés. Cette fourniture peut prendre la forme d'un prêt de main-d'œuvre classique, d'une fausse sous-traitance, d'un détachement ou d'un contrat de prestation de services où la réalité économique est tout autre.
- Un but lucratif. L'opération doit générer un profit pour l'une ou l'autre des parties : facturation excédant le simple coût des salaires et charges sociales, économies de gestion du personnel pour l'entreprise utilisatrice, accroissement de flexibilité, évitement de primes ou d'obligations conventionnelles. Le bénéfice peut donc être direct ou indirect.
- Un fait dommageable. C'est l'élément qui distingue le marchandage d'autres infractions voisines. Il faut établir soit un préjudice causé au salarié (perte de salaire, d'heures supplémentaires, de primes, de participation, d'avantages collectifs), soit l'élusion de dispositions légales ou conventionnelles (non-application d'une convention collective, contournement des règles sur la durée du travail, fraude à la loi sur le travail temporaire, etc.).
Un point important à retenir : depuis une loi de 1973, l'intention frauduleuse n'est plus un élément constitutif du délit. Il n'est donc pas nécessaire de prouver que le dirigeant avait la volonté de nuire. La seule réunion des trois éléments suffit à caractériser l'infraction.
Exemples concrets de cas de marchandage
Le marchandage se rencontre dans des secteurs très variés. Il résulte souvent non pas d'une fraude organisée, mais d'une organisation contractuelle mal pensée ou de pratiques opérationnelles qui ont progressivement dérivé. Voici quelques exemples afin de mieux comprendre les contours de cette infraction.
La fausse sous-traitance dans le secteur du bâtiment
Une entreprise générale confie à un sous-traitant une mission de soudage sur plusieurs chantiers. En pratique, les soudeurs n'ont ni encadrement propre ni autonomie d'organisation : ils reçoivent leurs consignes directement du conducteur de travaux de l'entreprise générale, utilisent son matériel et sont déplacés d'un chantier à l'autre selon ses besoins. La facturation est établie à l'heure, avec une marge pour le sous-traitant.
Les salariés n'ont pas accès aux primes, à la participation ou aux indemnités de déplacement dont bénéficient les salariés de l'entreprise générale, alors qu'ils effectuent exactement le même travail sur les mêmes chantiers.
Dans ce type de configuration, la jurisprudence retient le délit de marchandage : le contrat de sous-traitance n'est qu'une façade, la réalité est une simple mise à disposition de personnel.
Le contrat de prestation fictif dans la sécurité ou la logistique
Une société de sécurité confie par « contrat de sous-traitance » une partie de ses prestations à une autre société. Les agents interviennent exclusivement sur les sites de la première, portent son uniforme, reçoivent leurs plannings et leurs consignes de son gérant, et sont recrutés à sa demande. Les salariés mis à disposition sont moins bien rémunérés, ne perçoivent pas les mêmes primes de nuit et de week-end, et ne bénéficient pas des mêmes garanties sur la durée du travail.
Le même schéma se retrouve dans le transport ou la logistique, où des salariés d'un prestataire travaillent selon les horaires et procédures du donneur d'ordre, avec son matériel, totalement intégrés à ses équipes, sans bénéficier de sa convention collective ni de ses avantages salariaux.
La mise à disposition intra-groupe avec facturation majorée
Dans un groupe de sociétés, un salarié est embauché par une filiale mais travaille au quotidien dans les locaux de la holding, sous l'autorité directe de ses dirigeants. La filiale refacture ses prestations à la holding avec une majoration excédant le simple coût du salaire et des charges sociales, générant ainsi un profit. Le salarié, bien qu'il travaille aux côtés des salariés des filiales opérationnelles, ne bénéficie pas de leurs dispositifs de participation, d'intéressement ou de leurs primes conventionnelles.
La Cour de cassation a retenu le délit de marchandage dans une situation similaire (Cass. soc., 12 octobre 2016, n° 14-26.032).
Le contrat de prestation aboutissant à une convention inadaptée
Une entreprise met une cadre à disposition d'une autre dans le cadre d'un contrat présenté comme une « prestation de services ». La salariée travaille en réalité sous la direction de l'entreprise utilisatrice. Or, l'entreprise d'origine lui applique une convention de forfait-jours prévue par sa propre convention collective, alors que seule la convention collective de l'entreprise utilisatrice devrait s'appliquer. Celle-ci ne permettant pas le recours au forfait-jours pour ce type de poste, la salariée ne perçoit aucune rémunération pour ses nombreuses heures supplémentaires. Le délit de marchandage a été retenu dans un cas identique (Cass. soc., 18 mai 2011, n° 09-69.175).
L'intérim détourné pour des postes permanents
Lorsque des salariés intérimaires sont utilisés de manière durable pour pourvoir des postes relevant de l'activité normale et permanente de l'entreprise, en dehors des cas légaux de recours au travail temporaire, la Cour de cassation admet la caractérisation simultanée du marchandage et du prêt illicite de main-d'œuvre (Cass. crim., 28 mars 2017, n° 15-84.795).
Marchandage ou prêt illicite de main-d'œuvre : quelle différence ?
Ces deux infractions sont proches et souvent poursuivies cumulativement.
Le prêt illicite de main-d'œuvre (article L. 8241-1 du Code du travail) vise une opération à but lucratif dont l'objet est exclusivement la mise à disposition de personnel. Il n'est pas nécessaire de démontrer un préjudice pour les salariés : le simple fait de réaliser un prêt de main-d'œuvre à but lucratif en dehors des cadres légaux suffit à constituer l'infraction.
Le marchandage est plus large : il peut s'inscrire dans une opération qui ne se réduit pas à une pure fourniture de personnel (une sous-traitance qui comprend aussi une livraison de matériel, par exemple). En revanche, il exige impérativement la démonstration d'un préjudice pour le salarié ou d'une élusion des règles légales ou conventionnelles.
En pratique, les deux infractions peuvent se cumuler dès lors qu'une opération est à la fois à but lucratif, à titre exclusif de fourniture de main-d'œuvre, et qu'elle cause un préjudice aux salariés ou écarte l'application de dispositions protectrices. Ce cumul est fréquemment retenu par les juridictions pénales, et peut également se combiner avec le délit de travail dissimulé.
Quelles sanctions pour l'entreprise et le dirigeant en cas de marchandage ?
Les conséquences d'une condamnation pour marchandage sont particulièrement lourdes, tant sur le plan pénal que sur les plans civil et réputationnel.
Les sanctions pénales
Pour les personnes physiques, les peines principales prévues par l'article L. 8234-1 du Code du travail sont les suivantes :
- En cas général : 2 ans d'emprisonnement et 30 000 € d'amende.
- En cas de pluralité de victimes ou de personne vulnérable : 5 ans d'emprisonnement et 75 000 € d'amende.
- En cas de bande organisée : 10 ans d'emprisonnement et 100 000 € d'amende.
Pour les personnes morales, l'amende maximale est multipliée par cinq.
Des peines complémentaires peuvent également être prononcées : interdiction de sous-traiter de la main-d'œuvre pour une durée de 2 à 10 ans (dont la violation est elle-même punie de 12 mois d'emprisonnement et 12 000 € d'amende), exclusion des marchés publics, confiscation, et affichage ou diffusion publique de la décision — y compris sur un site internet dédié du ministère du travail, pendant une durée pouvant aller jusqu'à deux ans.
Les conséquences civiles et sociales
Au-delà des sanctions pénales, l'entreprise s'expose à plusieurs conséquences civiles et sociales :
- une requalification de la relation en contrat de travail direct avec l'entreprise utilisatrice, avec toutes les conséquences financières qui en découlent : rappels de salaires, indemnités de rupture, charges sociales, dommages et intérêts ;
- des sanctions administratives, notamment le refus ou le retrait d'aides publiques à l'emploi ou à la formation.
Comment sécuriser votre entreprise ?
La prévention du délit de marchandage repose sur quelques réflexes concrets, à mettre en place aussi bien au moment de la rédaction des contrats que lors du suivi opérationnel des relations de sous-traitance. Voici les principaux points de vigilance :
Vérifier l'autonomie réelle du sous-traitant
Un véritable sous-traitant dispose de son propre encadrement, organise lui-même son travail, fournit son matériel et ses outils, et possède un savoir-faire propre. Si, en pratique, ce sont vos équipes qui donnent les ordres aux salariés du prestataire, le risque de requalification est élevé.
Ne pas donner d'ordres directs aux salariés du prestataire
C'est le signal d'alerte le plus fort pour les inspecteurs du travail et les juges. Les consignes doivent transiter par l'encadrement du sous-traitant.
S'assurer que la facturation ne porte pas uniquement sur des heures de main-d'œuvre
Une facturation à l'heure, sans forfait global incluant matériel, organisation et résultat, est un indice fort de fausse sous-traitance.
Vérifier les droits applicables aux salariés mis à disposition
En cas de prêt de main-d'œuvre, la convention collective de l'entreprise utilisatrice s'applique en principe (voir article L. 8241-2 du Code du travail). Ne pas l'appliquer expose à un risque de qualification de marchandage.
Conserver les justificatifs
Contrats, plannings, comptes rendus de chantier, organigrammes : tous ces documents permettent, en cas de contrôle ou de procédure pénale, de démontrer la réalité de l'indépendance du sous-traitant.
Intégrer ce risque dans votre politique de conformité
Le marchandage est aujourd'hui identifié comme un risque de compliance pour les mandataires sociaux, particulièrement dans les secteurs de la construction, du transport, de la sécurité et de la logistique. Une cartographie des risques de travail illégal et une formation des équipes opérationnelles est importante.
Conclusion
Le délit de marchandage peut résulter d'une fraude délibérée, mais aussi d'une organisation contractuelle insuffisamment structurée ou de pratiques qui ont progressivement glissé vers une mise à disposition de fait. Les risques, eux, sont bien réels : sanctions pénales, requalification des contrats, atteinte à la réputation de l'entreprise.
Ce que l'on constate souvent en pratique : les situations les plus exposées auraient pu être anticipées, ou du moins mieux gérées, si elles avaient été identifiées tôt.
Vous êtes dirigeant et vous avez un doute sur votre situation ? Un premier échange permet généralement de clarifier les risques réels et d'envisager une stratégie adaptée, avant qu'un contrôle ne soit engagé.
En tant qu'avocate en droit pénal des affaires à Paris, j'accompagne régulièrement des dirigeants et des entreprises confrontés à ces problématiques, qu'il s'agisse de sécuriser une organisation existante ou de faire face à une procédure en cours.
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