Un consultant vous propose d'user de ses « contacts » pour décrocher un marché public. Un intermédiaire vous assure pouvoir accélérer l'obtention d'une autorisation administrative, moyennant rémunération. Ces situations peuvent caractériser un trafic d'influence et engager votre responsabilité pénale personnelle, même si vous n'êtes pas à l'origine de la démarche.
Dans cet article, je vous propose de comprendre :
- ce qu'est juridiquement le trafic d'influence et quels textes s'appliquent ;
- en quoi il se distingue de la corruption ;
- quels sont les éléments constitutifs du trafic d’influence ;
- quelles sanctions sont encourues ;
- et quels sont les risques concrets pour les dirigeants et les entreprises.
Qu'est-ce que le trafic d'influence ? Définition et textes applicables
Le trafic d'influence : une infraction fondée sur une relation triangulaire
Le trafic d'influence est une infraction pénale relevant des atteintes à la probité. Elle consiste à monnayer une influence réelle ou supposée auprès d'une autorité ou d'une administration publique, en échange d'un avantage (somme d'argent, cadeau, service, avantage en nature, etc.), dans le but d'obtenir une décision favorable.
L'idée centrale est la suivante : une personne se présente comme intermédiaire capable d'obtenir, grâce à son réseau ou à ses fonctions, une décision favorable d'une autorité ou d'une administration — une distinction, un emploi, un marché, un permis, un avantage administratif — et accepte ou propose une rémunération pour cela.
Ce qui caractérise le trafic d'influence, c'est sa structure à trois parties : un client (celui qui souhaite obtenir la décision favorable), un intermédiaire (celui qui monnaye son influence), et une autorité ou administration publique (celle auprès de laquelle l'influence est exercée). C'est précisément cette configuration triangulaire qui distingue le trafic d'influence d'autres infractions.
Quels sont les textes du Code pénal applicables au trafic d'influence ?
Le dispositif légal est relativement complexe. Le Code pénal réprime le trafic d'influence à travers plusieurs textes distincts, qui varient selon la qualité de la personne impliquée et la nature de l'autorité visée. Les principaux régimes sont les suivants :
- Agent public interne : l'article 432-11, 2° du Code pénal vise le trafic d'influence passif commis par un fonctionnaire ou agent public français qui abuse de son influence pour faire obtenir une décision favorable.
- Particulier ou agent privé envers une autorité ou administration française : les articles 433-1, 2° et 433-2 du Code pénal incriminent à la fois le trafic actif (celui qui propose ou verse un avantage) et le trafic passif (celui qui sollicite ou reçoit un avantage pour user de son influence).
- Agent de justice : l'article 434-9-1 du Code pénal réprime le trafic d'influence visant des magistrats, jurés, greffiers, experts, médiateurs ou arbitres.
- Agent public étranger ou d'organisation internationale : les articles 435-2 (passif) et 435-4 (actif) du Code pénal s'appliquent aux situations impliquant des agents publics étrangers ou des organisations internationales, en cohérence avec les engagements internationaux de la France (OCDE, Conseil de l'Europe, ONU).
L'influence « réelle ou supposée » dans le trafic d'influence : une notion centrale
L'une des particularités les plus importantes du trafic d'influence est que l'infraction est constituée même si l'influence dont se prévaut l'intermédiaire est purement fictive.
En d’autres termes, l'influence peut être réelle — l'intermédiaire dispose effectivement de relations, de contacts ou d'un ascendant sur l'autorité visée — ou simplement supposée, c'est-à-dire n'existant que dans l'imagination du client, mais présentée comme réelle par l'intermédiaire.
Concrètement, cela signifie qu'un individu qui se présente comme capable de faire obtenir un permis de construire ou un marché public, sans en avoir réellement le pouvoir, peut être poursuivi pour trafic d'influence dès lors qu'il a accepté ou sollicité une rémunération pour cela. Le résultat effectivement obtenu — ou non — est indifférent à la caractérisation de l'infraction.
La jurisprudence en offre plusieurs illustrations : un agent communal qui se présente comme en mesure d'ordonner la délivrance de permis de construire grâce à ses relations, et qui perçoit des sommes pour cela, commet un trafic d'influence — même s'il ne dispose pas personnellement de ce pouvoir (Crim. 4 juill. 1974, n° ****73-93.144, Bull. crim. n° 249). De même, un conseiller en stratégie qui met son réseau à disposition d'une société pour lui faire obtenir un marché d'armement, contre rémunération, engage sa responsabilité pénale (Cass. crim. 4 mai 2011, n° 10-85.381).
Trafic d'influence ou corruption : quelle différence ?
La corruption : une infraction distincte du trafic d'influence
La corruption est l'infraction pénale par laquelle une personne reçoit un avantage en contrepartie de l'accomplissement — ou de l'abstention — d'un acte relevant de sa propre fonction.
Par exemple, un fonctionnaire qui perçoit une somme d'argent pour assouplir un contrôle, attribuer un marché ou fournir des informations confidentielles dans le cadre de ses missions commet une corruption passive. C'est son propre pouvoir fonctionnel qui est monnayé.
Le trafic d'influence : un intermédiaire qui agit auprès d'un tiers
Dans le trafic d'influence, la logique est différente. L'auteur ne vend pas un acte de sa propre fonction : il vend son intervention auprès d'une autorité tierce qui, elle, détient le pouvoir de décision.
L'intermédiaire se présente comme capable d'obtenir d'une autre personne — un responsable administratif, un élu, un agent public — la décision souhaitée. Il ne s'engage pas à accomplir lui-même quoi que ce soit relevant de sa fonction ; il s'engage à intercéder, à user de ses relations ou de son ascendant.
C'est pourquoi la doctrine qualifie parfois le trafic d'influence de « forme particulière de corruption passive » : la différence tient à la nature de l'engagement (intervention auprès d'un tiers plutôt que décision personnelle).
Pourquoi la distinction entre corruption et trafic d'influence est importante en pratique
La confusion entre les deux infractions n'est pas anodine. La qualification retenue détermine le texte applicable, le quantum des peines encourues et, le cas échéant, la stratégie de défense.
Un même fait — par exemple, le versement d'une somme d'argent à un élu — peut relever de la corruption si cet élu s'engage à accomplir un acte de sa fonction, ou du trafic d'influence s'il s'engage à intervenir auprès d'une autre autorité. La frontière peut être ténue, et les requalifications en cours de procédure ne sont pas rares.
Quels sont les éléments constitutifs du trafic d'influence ?
Trafic d'influence passif et trafic d'influence actif : deux rôles distincts
Le Code pénal distingue systématiquement deux formes de trafic d'influence.
- Le trafic d'influence passif vise la personne qui se présente comme intermédiaire et qui sollicite ou accepte un avantage pour user de son influence. C'est le « vendeur » de l'influence.
- Le trafic d'influence actif vise la personne qui propose ou verse un avantage pour que l'intermédiaire use de son influence. C'est le « client ». Cette forme est souvent sous-estimée par les dirigeants d'entreprise : mandater un consultant ou un intermédiaire pour faciliter l'obtention d'un marché ou d'une autorisation administrative peut caractériser un trafic d'influence actif, même si l'entreprise n'est pas à l'origine de la sollicitation.
L'élément matériel du trafic d'influence : le pacte illicite
L'élément matériel consiste en l'existence d'un pacte illicite entre le client et l'intermédiaire, portant sur l'usage de l'influence en échange d'une contrepartie.
Côté passif, les actes visés sont la sollicitation ou l'agrément d'offres, de promesses, de dons, de présents ou d'avantages quelconques. Côté actif, il s'agit de proposer ou de verser de tels avantages, ou de céder à une sollicitation.
La décision que l'on cherche à obtenir doit émaner d'une autorité ou d'une administration publique, et prendre la forme d'une distinction, d'un emploi, d'un marché ou de toute autre décision favorable. Il est important de noter que la simple remise d'un document ou d'une information administrative n'est pas suffisante : la Cour de cassation a jugé qu'elle ne constitue pas à elle seule une « décision favorable » au sens de l'article 433-2 du Code pénal.
Il n'est pas nécessaire que la décision favorable ait effectivement été obtenue. C'est l'accord lui-même — même tacite — qui est réprimé.
L'élément moral du trafic d'influence : la conscience de l'illicéité
L'infraction requiert deux composantes intentionnelles :
- Un dol général : la conscience du caractère illicite du comportement et la volonté de le commettre.
- Un dol spécial : la volonté d'abuser de son influence pour obtenir une décision favorable déterminée, ou, du côté actif, la volonté de rémunérer cette influence dans ce but précis.
Quelles sont les sanctions encourues pour trafic d'influence ?
Les peines pour les personnes physiques poursuivies pour trafic d'influence
Les peines varient selon le texte applicable et la qualité des personnes en cause.
Pour le trafic d'influence passif ou actif d'agent privé (art. 433-2 du Code pénal), les peines principales sont de 5 ans d'emprisonnement et 500 000 € d'amende, pouvant être portée au double du produit tiré de l'infraction.
Pour le trafic d'influence passif d'agent public interne (art. 432-11, 2° du Code pénal), les peines sont plus lourdes : 10 ans d'emprisonnement et 150 000 € d'amende, en raison de l'atteinte directe à la probité de la fonction publique.
Pour le trafic d'influence sur agent public étranger ou international (art. 435-2 et 435-4 du Code pénal), les peines sont de 5 ans d'emprisonnement et 500 000 € d'amende, pouvant également être portée au double du produit de l'infraction.
Des peines complémentaires peuvent s'ajouter : interdiction d'exercer certaines activités professionnelles ou financières, interdiction des droits civiques, exclusion des marchés publics, confiscation. La loi prévoit par ailleurs une réduction de moitié de la peine d'emprisonnement pour les personnes qui aident à identifier les autres auteurs ou à faire cesser les faits (dispositif dit du « repentir »).
Les peines pour les personnes morales poursuivies pour trafic d'influence
Les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables pour certaines formes de trafic d'influence. Elles encourent une amende pouvant atteindre 2,5 millions d'euros, voire le décuple du profit tiré de l'infraction.
D'autres sanctions peuvent être prononcées : interdiction d'exercer certaines activités, exclusion des marchés publics, dissolution dans les cas les plus graves.
Depuis la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016, les personnes morales condamnées peuvent également se voir imposer un programme de mise en conformité sous le contrôle de l'Agence française anticorruption (AFA), comprenant notamment un code de conduite, un dispositif d'alerte interne, une cartographie des risques et des procédures d'évaluation des tiers.
Dans certaines hypothèses, une convention judiciaire d'intérêt public (CJIP) peut être conclue entre le parquet et la personne morale, permettant d'éviter un procès en contrepartie du paiement d'une amende et de la mise en place de mesures de conformité.
Quels sont les risques concrets de trafic d'influence pour l'entreprise et son dirigeant ?
Les situations exposant l'entreprise à un risque de trafic d'influence
Plusieurs situations courantes dans la vie des entreprises peuvent exposer à un risque de trafic d'influence, souvent sans que les dirigeants en aient pleinement conscience :
- le recours à un consultant ou intermédiaire chargé de faciliter l'obtention d'un marché public, d'une autorisation administrative ou d'un permis, contre rémunération ;
- le versement d'avantages à des personnes se présentant comme disposant de contacts au sein de l'administration ou d'une organisation publique ;
- les situations à dimension internationale, impliquant des agents publics étrangers ou des organisations internationales, dans un contexte d'appels d'offres ou de développement commercial ;
- le financement, même indirect, de réseaux d'influence politique en vue d'obtenir des décisions favorables.
Dans tous ces cas, c'est la rémunération de l'influence — et non le simple fait d'entretenir des relations institutionnelles — qui caractérise l'infraction.
La responsabilité de l'entreprise en tant que personne morale dans un dossier de trafic d'influence
Une entreprise peut être directement mise en cause lorsque les faits ont été commis pour son compte ou à son bénéfice par un organe ou un représentant. Cela inclut non seulement les actes du dirigeant lui-même, mais aussi ceux d'un salarié ou d'un mandataire agissant dans le cadre de ses fonctions au nom de la société.
La mise en cause de la personne morale n'exclut pas la mise en cause simultanée du dirigeant : les deux responsabilités sont cumulatives.
La responsabilité du dirigeant pour trafic d'influence actif
Le risque le plus fréquent pour un dirigeant d'entreprise est celui du trafic d'influence actif : le fait de mandater un intermédiaire, de lui verser une rémunération ou de céder à une sollicitation pour qu'il use de son influence auprès d'une autorité publique.
Ce risque est d'autant plus insidieux qu'il peut se concrétiser sans que le dirigeant ait pris l'initiative de la démarche : répondre favorablement à une sollicitation illicite suffit à caractériser l'infraction. La vigilance s'impose donc non seulement dans le choix des intermédiaires, mais aussi dans la gestion des sollicitations reçues.
En pratique pour les dirigeants
Le trafic d'influence est une infraction qui peut concerner des entreprises de toute taille, dans des secteurs très variés. Les conséquences d'une mise en cause sont lourdes : poursuites pénales, amendes significatives, atteinte à la réputation de l'entreprise, exclusion des marchés publics.
En tant qu'avocate en droit pénal des affaires à Paris, j'accompagne des dirigeants et des entreprises confrontés à ces situations, qu'il s'agisse d'évaluer un risque en amont, de réagir à une enquête ou de construire une stratégie de défense.
Une analyse en amont du dossier permet souvent d'identifier les risques réels et de définir les actions prioritaires pour protéger l'entreprise et ses dirigeants.
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